OPINION CONSULTIVA: SOLICITUD EAS 7/98. RESOLUCION EAS. 1/99

PONENTE: M.H. RAMON MARTIN MATEO

SECRETARIO: M.H. DEMETRIO LOPERENA ROTA

***

CAMARA DE CONSULTAS

Ante el requerimiento de opinión formulado por Lic. D. Domingo Gutiérrez Mendívil, acerca de si los desechos y las sustancias peligrosas depositados por ALCO PACIFICO DE MÉXICO, S.A de C.V. en el Rancho "El Florido" en Tijuana, y trasladados al confinamiento de CYTRAR ubicado en la ciudad de Hermosillo, Sonora, deben ser reimportados o no a su país de origen, los Estados Unidos de América, se expresa nuestro parecer.

I. ANTECEDENTES.

1. Por escrito registrado en esta Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental el 17-Agosto-1998, el Lic. D. Domingo Gutiérrez Mendívil, en la representación que legalmente ostenta, requiere a esta Corte Internacional para que se pronuncie sobre si los desechos mencionados deben ser reimportados a su país de origen, emitiendo una declaración acerca de los extremos recogidos en la solicitud.

2. Con el fin de delimitar con precisión los términos en los que se plantea el presente requerimiento, procede exponer, con carácter previo, los antecedentes de hecho recogidos en esa petición y en la información suplementaria aportada, señalando a estos efectos que la problemática internacional del tráfico internacional de residuos peligrosos se plantea porque grandes áreas de ciertos países "de destino" pueden convertirse en verdaderos "basureros internacionales venenosos".

3. En marzo de 1987, la empresa ALCO PACÍFICO de MEXICO S.A de C.V inició operaciones como recicladora de plomo bajo el régimen de maquiladora hasta abril de 1991. En esa fecha, la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología (SEDUE) del Gobierno Federal Mexicano decretó la clausura definitiva de esta empresa, con motivo de haber importado ilegalmente a México baterías de automóviles y tierra con plomo, provenientes de ALCO PACIFIC, INC. Estados Unidos, con el falso objetivo de reciclar los mencionados desechos.

4. Alrededor de 30.000 m³ de basura contaminada con plomo, en su gran mayoría importada ilegalmente de Estados Unidos, fue abandonada en el Rancho "El Florido", situado en el Municipio de Tijuana, B.C.

5. Ignoramos si la introducción de esta basura a México se llevó a cabo con la preceptiva autorización del Gobierno Mexicano, el cuál en ningún caso pudo aplicar el artículo 6 del Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación ya que no regía en aquel momento.

6. Entendemos que no estaba vigente en la época de la importación el artículo 153 de la Ley General del Equilibrio Ecológico de 1993 que dice expresamente: "No podrá autorizarse la importación de materiales o residuos peligrosos cuyo único objeto sea su disposición final o simple depósito, almacenamiento o confinamiento en el territorio nacional...".

7. En los últimos años, los referidos desechos se están trasladando por iniciativa del gobierno mexicano al confinamiento de CYTRAR, ubicado en la ciudad de Hermosillo, Sonora.

CYTRAR fue construido a mediados de los ochenta por la planta Ford, por tanto, es un confinamiento privado. Recibió su primera autorización del Instituto Nacional de Ecología el 7 de diciembre de 1988 que fue otorgada a "Parques industriales Sonora", con una duración de cinco años y para residuos regionales; el 4 de mayo de 1994 el INE prorroga la vida útil del confinamiento pero no lo condiciona a operaciones regionales. Finalmente, durante la administración municipal del Lic. Guatimoc Iberri se le concedió la anuencia de uso de suelo para los desechos provenientes del mismo parque.

8. El confinamiento de CYTRAR funciona con apoyo de dos autorizaciones de fecha 11-11-1996 y su prórroga de fecha 19-11-1997 mediante oficio número DOO-800/005480 y DOO-800-007251 respectivamente. Ambas fueron otorgadas por el Gobierno Federal para la operación de un sistema de tratamiento y confinamiento de los residuos peligrosos excepto los radiactivos.

9. La localización de CYTRAR a seis kilómetros del núcleo de población más cercano viola el punto 5.15.1 de la Norma Oficial Mexicana NOM –CRP- ECOL/1993 que establece los requisitos que deben reunir los sitios destinados al confinamiento controlado de los residuos peligrosos: " La distancia mínima debe ser de 25 kilómetros para poblaciones de 10000 habitantes con proyección para el año 2010".

A diferencia de lo afirmado por la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, los organismos cívicos implicados sostienen que este requisito está vigente desde el 6 de junio de 1988.

10.Dicha ubicación no cumple con las condiciones geohidrológicas de las normas oficiales mexicanas que exigen la ubicación del confinamiento en una zona que no tenga conexión con los acuíferos. De no cumplirse esta condición, el acuífero subyacente debe tener una profundidad mínima de 200 metros. Según los datos oficiales existe un acuífero entre 16 y 79 metros y otro principal entre 62 y 142 metros que corren el peligro de contaminación.

11. Asimismo, el confinamiento no cumple las consideraciones legales de hidrología superficial lo que supone un peligro y riesgo grave para la salud de las personas del lugar y para el medio ambiente. La ubicación que debe estar alejada longitudinalmente 500 metros a partir del centro del cauce de cualquier corriente superficial, ya sea permanentemente o intermitentemente, sin importar su magnitud. CYTRAR se encuentra dentro un número importante de arroyos en los que existe uno de gran magnitud.

12. El 18 de noviembre de 1996, y "después de varias negociaciones entre la fiscalía de Los Ángeles y la PROFEPA" (CNDH, Oficio 27201,Expediente 122/97/SON/2949), el juez Charles Horan aprobó el uso de 2 millones de dólares, provenientes de una multa de 2.5 mdd, aplicada a la empresa transportista S.R.S/QUEMETCO por el traslado ilegal de tierras con plomo cuyo destino era Alco Pacífico, S.A de C.V ubicada en el kilómetro 32.5 de la carretera Tijuana - Tecate - Mexicali, para transportar y finalmente confinar tales residuos importados más los producidos por Alco Pacífico al confinamiento antecitado. Oficialmente el volumen total de esos residuos es del orden de los 23000 metros cúbicos.

Este requerimiento de dictamen que el Lic. Domingo Gutiérrez Mendívil plantea es el primero formulado ante la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental. Previamente, precisamos que lo que nos solicita no es una declaración vinculante sino una mera opinión fundada en derecho, un mero razonamiento que resuelva la duda formulada. Esta Corte Internacional, en su condición de órgano consultivo, con ocasión del requerimiento realizará la función que le da su razón de ser.

Como se deduce de los antecedentes de hecho, el iter de los desechos peligrosos fue el siguiente: primero, fueron generados por la empresa ALCO PACIFIC INC. ubicada en los Estados Unidos de América. Segundo, fueron importados y adquiridos por ALCO PACIFICO de México S.A de C.V trasladándose al Rancho "El Florido" B.C al otro lado de la frontera y finalmente, una vez en México se depositan en el confinamiento de CYTRAR, Hermosillo, en la zona fronteriza con los Estados Unidos.

De esta descripción pueden distinguirse dos fases: una fase inicial, que comprende el hecho de la importación hasta su depósito en el Rancho " El Florido" y una fase final que llega hasta su depósito en CYTRAR teniendo lugar dentro del territorio mexicano.

El objeto de la pretendida obligación de México de reimportar los desechos peligrosos sometida a consulta por el requirente, recaería sobre aquellos desechos que fueron introducidos en México desde los Estados Unidos durante la etapa de funcionamiento de la empresa ALCO PACÍFICO de México S.A de C.V, es decir, desde marzo de 1987 hasta abril de 1991.

Estos hechos no son más que un ejemplo de la práctica de los Estados productores de desechos que a partir de los ochenta optaron por la exportación de los mismos haciendo gala de la " cultura del alejamiento" explicada entre otros factores por la ausencia de una regulación internacional que estuviera vigente en aquél entonces. En el fondo, la práctica de los Estados productores antes del Convenio de Basilea es merecedora de una condena por la Comunidad Internacional, contrayendo una responsabilidad del Estado respecto de otro que ha sido víctima directa de su conducta perjudicial para el medio ambiente.

1. La no aplicación al caso del Convenio de Basilea.

La fase inicial no plantea problemas de calificación de los hechos puesto que claramente se produce un movimiento transfronterizo de residuos peligrosos. Por tanto, conviene analizar si es posible la responsabilidad de los Estados por la aplicación del Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, de 22 de marzo de 1989.

El Convenio de Basilea entró en vigor con carácter general el día 5 de mayo de 1992 sin contener disposiciones que prevean una aplicación retroactiva del mismo. México depositó el Convenio en fecha de 22 de febrero de 1991 y por lo que se refiere a Estados Unidos aún el 22 de septiembre de 1994 no había depositado el Convenio. Por tanto, durante el período en que se produce la importación, ni el exportador ni el importador de los residuos peligrosos estaban obligados a cumplir las normas del Convenio de Basilea.

De manera que, los hechos sometidos a enjuiciamiento quedan fuera del ámbito temporal del Convenio, lo que da sentido a la falta de solicitudes o de notificaciones entre el exportador e importador de los desechos peligrosos y en consecuencia, no es posible defender la obligación de devolver tales desechos a su país de origen por el exportador sobre la base de la citada Convención.

Puesto que no regía el Convenio de Basilea a nivel internacional, la importación de las sustancias peligrosas no constituyó con apoyo en esta normativa una violación de las obligaciones internacionales relativas a los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos, por lo que podría afirmarse que su realización no supuso un acto ilícito generador de la responsabilidad internacional del Estado por esta causa.

 

2. La emergente creación de la responsabilidad internacional objetiva por daños al ambiente.

Conviene destacar que el Derecho internacional contemporáneo en materia de responsabilidad internacional ha reaccionado ante la amenaza de un "ecocidio" estableciendo que ciertos ilícitos particularmente graves contra el medio ambiente podrán constituir un "crimen ecológico internacional", siempre que concurran las condiciones esenciales contenidas en el artículo 19.3.d) del Proyecto sobre responsabilidad de los Estados, el cuál define como crimen internacional :

d) " la existencia de una violación grave de una obligación esencial para la salvaguardia y la protección del medio humano, como las que prohiben la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares ".

El reconocimiento jurídico de esta figura, todavía incipiente en el derecho internacional ambiental, incluye una serie de dificultades teóricas y prácticas de aplicación, tales como la controvertida existencia de una legitimidad universal para la persecución del crimen ecológico internacional, las características específicas de su sanción y la imposibilidad de reparar el daño ecológico por el Estado responsable.

Ante la falta de una regulación internacional vigente en la materia, la obligación concreta de reimportar los desechos a su país de origen debe incluirse dentro de la obligación general de reparar por los daños causados al medio ambiente y al medio humano en la región afectada

Esta última obligación, podría fundamentarse en la figura innovadora de la responsabilidad de los Estados implicados "por las consecuencias perjudiciales de los actos no prohibidos por el derecho internacional", es decir una suerte de responsabilidad objetiva por la producción de un daño ambiental sin que se haya producido una violación de una responsabilidad internacional a cargo del Estado, y que reúne las características para ser aplicada especialmente en el campo del Derecho Internacional del Medio ambiente.

Merece la pena destacar que, tanto la doctrina especializada en esta materia como la labor codificadora en los trabajos en curso de la Comisión de Derecho Internacional, contribuyen al progresivo asentamiento de la noción de responsabilidad internacional por consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho Internacional. La emergencia de esta figura se explica por la flexibilidad de la normativa ambiental que no impone a los Estados obligaciones precisas, en las que no se prohíben legalmente algunos comportamientos pero en los que debe establecerse un mecanismo de reparación obligatoria como límite a la libertad de acción de los sujetos de derecho internacional.

Este tipo de responsabilidad objetiva, también denominada "por riesgo" o "por daños" conecta directamente con la responsabilidad internacional del Estado por daños al medio ambiente. Esta relación obedece a la existencia de una peligrosidad inherente a ciertas actividades a las que se añade una garantía extraordinaria que asegura la reparación de los daños resultantes de ciertas actividades no prohibidas por el derecho internacional pero ecológicamente peligrosas, es lo que la doctrina anglosajona denomina las ultra-hazardous o abnormally dangereous activities.. Su aplicación exige una relación de causalidad material sin que deba mediar culpa o negligencia del Estado autor del daño. Como consecuencia del carácter "absoluto" de esta responsabilidad se excluye la toma en consideración de eventuales causas de exoneración, de manera que, producido el daño ecológico el Estado tiene la obligación de responder, por lo que la reparación puede ser total.

Este tipo de responsabilidad internacional del Estado tiene todavía escasa virtualidad para su aplicación práctica en el campo medioambiental porque todavía no goza de unos contornos jurídicos precisos y porque los Estados aún son reacios a admitir su responsabilidad por daños al ambiente a pesar de que concurran los elementos antecitados, persistiendo tales dificultades por las características de daño y los elevados costos económicos para conseguir una absoluta reparación ambiental.

Creemos que el supuesto contemplado puede contribuir al progreso de la figura aquí contemplada ya que hay una abrumadora evidencia de abuso del Derecho ambiental.

 

3. La existencia de una responsabilidad contractual.

En nuestro caso, además de la correcta aplicación de esta modalidad expansiva de la responsabilidad internacional porque estimamos que hay una violación clara por parte de ambos Estados de normas convencionales de derecho internacional.

Puede apreciarse el incumplimiento de ambos Estado de las disposiciones internacionales vigentes en materia de cooperación en el campo del medio ambiente debido a la falta de vigilancia de la aplicación del Convenio por los coordinadores nacionales encargados de esa función.

La exigencia concreta de cooperación en materia ambiental proclamada en el Principio 24 de la Declaración de Estocolmo de 1972, ha sido recogida para ambos Estados en un Convenio bilateral entre los Estados Unidos mexicanos y los Estados Unidos de América sobre Cooperación para la protección y Mejoramiento del medio ambiente en la zona fronteriza, hecho en la Paz, el 14 de agosto de 1983 se encontraba en vigor en el momento en que ocurrieron los hechos.

El citado Convenio impone a ambos Estados y de forma genérica, la obligación de cooperación el campo de la protección ambiental en la zona fronteriza sentando las bases para la cooperación en la protección, mejoramiento y conservación del medio ambiente y los problemas que lo afectan.

El principio de cooperación conlleva el deber de intercambiar información relevante para la protección del ambiente y desarrollar actuaciones encaminadas a promover la investigación, procurar asistencia técnica y financiera, establecer programas de evaluación ambiental...estos objetivos se llevarán a cabo en este nivel regional en la zona fronteriza.

Asimismo, el Convenio recoge el principio de prevención del daño ambiental transfronterizo concretado en el compromiso de adoptar las medidas necesarias para prevenir, reducir y eliminar las fuentes de contaminación en su territorio respectivo que afecten a la zona fronteriza de la otra.

De conformidad con este principio 21 de la Declaración de Estocolmo de 1972, los Estados tienen la obligación de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional.

Este principio vertebra el derecho internacional del medio ambiente y constituye una obligación jurídicamente exigible fruto de la obligatio concludendi de los Estados vecinos, y es susceptible de generar responsabilidad en el caso de violación. En cualquier caso, este principio respalda el cumplimiento de las obligaciones generales de consulta, información y notificación de las actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos.

A partir de aquí, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Por lo que se refiere a los EEUU además de la obligación de cooperación, tenían atribuida la obligación específica de no causar un daño ambiental transfronterizo, para ello debía controlar los riesgos de su actividad susceptible de producir efectos contaminantes en la zona fronteriza.

En cuanto al Estado de México los antecedentes expuestos muestran el reiterado incumplimiento por el Gobierno mexicano de las disposiciones internacionales en materia de cooperación ambiental relativas a la protección y mejoramiento del medio ambiente en la zona fronteriza en pie de igualdad y de la obligación de prevención del daño ambiental transfronterizo.

Como ha subrayado PSIILLO-MAZZESCHI las obligaciones de los Estados aparecen como obligaciones típicas de protección del medio ambiente, que requieren un comportamiento activo del Estado para asegurar su prevención o represión y cuya ausencia determina su responsabilidad por omisión.

El Gobierno de México adopta una actitud de tolerancia y permisividad a la importación de residuos peligrosos procedentes de San Diego, California, Estados Unidos, con la exclusiva finalidad de confinarlos en el basurero tóxico de Hermosillo. Con esta actuación, el Estado realiza un acto negativo por el que tácitamente asume la importación "irregular" de aquellos desechos incumpliendo el Convenio de Mejoramiento del ambiente de 1983.Hay que decir que tal permisividad no exonera de responsabilidad internacional a Estados Unidos porque se trata de una violación de normas de ius cogens, como la obligación general de cooperación y prevención aplicadas en el campo ambiental.

A los efectos del caso presente, todo esto significa que las Partes deberían examinar conjuntamente los efectos del depósito de los residuos peligrosos sobre el medio ambiente y especialmente deben encontrar una solución satisfactoria en lo que respecta al retorno de los residuos y a la reparación integral del ambiente a ambos lados de la frontera ya que ambos han contribuido a la degradación del medio(Recientemente, el Tribunal Internacional de Justicia ha incidido sobre el principio de cooperación en la sentencia de 25 de septiembre de 1997 relativa al asunto Gabcíkovo-Nagymaros).

 

4. La obligación de los Estados Unidos de aplicar su propia legislación.

Particularmente, las partes deben cooperar en la solución de problemas ambientales de interés común en la zona fronteriza. Los Estados Unidos, a través de la Environmental Protection Agency, y México representado por la Secretaria de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca del Gobierno Federal Mexicano que sustituye a la desaparecida Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología, deben hacer frente a la reparación del daño de forma coordinada de conformidad al acuerdo bilateral vigente por el que se comprometen a cooperar de buena fe en la negociación y conclusión de acuerdos para atender los problemas de contaminación del aire, tierra y agua en la zona fronteriza.

El éxito de esta solución dependerá de la conciencia ambiental y de la buena voluntad de ambos Estados como sujetos de derecho internacional. No es difícil presagiar que esta vía de solución al problema es poco satisfactoria cuando los riesgos derivados del daño necesitan una reparación inmediata.

Un nuevo planteamiento nos arroja luz sobre nuevas soluciones que nos permiten obtener una responsabilidad del Estado o en su caso, una responsabilidad del individuo, que haga posible tanto la obligación de retornar los residuos peligrosos a su lugar de origen como la obligación de limpieza y reparación total del daño ambiental producido.

Si repasamos los hechos, vemos que los residuos peligrosos fueron generados gracias a la actividad de una empresa bajo el control de los Estados Unidos, posteriormente la ubicación y el tratamiento incorrecto de los residuos peligrosos produce en el territorio de México un daño ambiental con entidad suficiente que va a suponer una contaminación del suelo, del aire y de las aguas como consecuencia de algunas filtraciones y que potencialmente puede causar un daño en el territorio de los Estados Unidos. La contaminación producida no sólo afecta al medio ambiente de Estados Unidos sino que es posible que los consumidores norteamericanos consuman productos cultivados en la zona contaminada donde se produce el hecho dañoso.

Parece lógico que el Estado americano cuyo territorio sirve de base a las actividades que producen daños ambientales en otro lugar, o bajo cuyo control se producen tales actividades sea responsable del daño resultante. El control ejercido por el estado de exportación no se limitaba a una mera actividad administrativa sino que tenía la obligación de comprobar que se garantizaba la gestión ecológica y racional de los residuos generados por las actividades de una empresa situada en su territorio. El incumplimiento de tales obligaciones le convierte en responsable del daño resultante del movimiento transfronterizo.

Los Estados Unidos de América disponen de un fondo nacional para la protección del medio ambiente, el Hazardous Substances Response Fund, creado en 1980 y más conocido como el Superfund norteamericano, el cuál constituye un sistema integrado de responsabilidad ambiental, porque permite restaurar el medio ambiente y por otro establece un régimen de responsabilidad objetiva que facilita al estado la recuperación de los gastos ocasionados garantizando la protección del medio ambiente y la reparación rápida y segura del daño ambiental. El Superfund cubrirá con sus fondos los costes de la limpieza de los depósitos abandonados y los gastos de la restauración de los recursos naturales afectados por la contaminación.

Dejando a un lado la responsabilidad del Estado sería posible buscar una responsabilidad del individuo, esto es, de la empresa que realizó la exportación .

La C.E.R.C.L.A. norteamericana (Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act of 1980 ) establece un sistema de responsabilidad objetiva, de carácter retroactivo y solidaria de las partes potencialmente responsables frente a la autoridad pública.

La sección 9607(a) de la C.E.R.C.L.A. señala como partes potencialmente responsables a:

De este modo, cabe afirmar que sería responsable del daño el actual propietario de la empresa matriz (ALCO PACIFIC INC. de Estados Unidos) siendo posible la aplicación de la C.E.R.C.L.A. por dos razones: una, porque fue generadora de las sustancias peligrosas y dos, porque las condiciones en que se ha producido la exportación ha permitido la realización de un daño potencial que afecta directamente al territorio, a la atmósfera y a los consumidores de los Estados Unidos.

En el supuesto que el actual propietario de la empresa ALCO PACIFIC Inc. de Estados Unidos fuese insolvente, o no ofreciese respuesta satisfactoria en el plazo de 60 días, a partir de ese momento, el Superfund desplegará sus medios para sanear la zona contaminada y después ejercerá el derecho de repetición contra la empresa o individuo causante del daño, canalizando la responsabilidad objetiva, retroactiva y solidaria de los sujetos potencialmente responsables.

El 18 de noviembre de 1996, el juez Charles Horan aprobó el uso de 2 millones de dólares, provenientes de una multa de 2.5 mdd, aplicada a la empresa transportista S.R.S/QUEMETCO por el traslado ilegal de tierras con plomo cuyo destino era Alco Pacífico, S.A de C.V, suponemos que le aplicó este precepto de la C.E.R.C.L.A. , de modo que convendría plantear una demanda contra la empresa matriz ante un tribunal de los EEUU o ante este juez para que se pronuncie al menos sobre el juez o tribunal competente para conocer de este asunto.

5. La irregularidad del confinamiento de CYTRAR.

Finalmente, debemos dedicar este último apartado al examen de la fase final de los residuos que comprendía el traslado desde el Rancho "El Florido" hasta CYTRAR. Estos hechos derivan responsabilidad a nivel interno del Gobierno mexicano y que podría tener trascendencia en el plano internacional de acuerdo a las normas vigentes.

El Estado no puede exonerar su responsabilidad atribuyendo la culpabilidad a ALCO PACÍFICO S.A de C.V propietario en el momento de declararse en quiebra, de alrededor de 12000 m3 de residuos peligrosos adquiridos en EEUU bajo el régimen de importación temporal y 18000 m³ de suelos contaminados, y manifestando que la empresa incumplió con su obligación legal de retornar a su país de origen, a los Estados Unidos, la basura tóxica que se trata sin argüir ninguna base jurídica.

El Gobierno mexicano deviene responsable ante la población de Hermosillo ya que primero, permite la construcción de un vertedero a una distancia del núcleo de población no permitida por las normas mexicanas en 1988 y segundo, autoriza su explotación a partir de 1996 bajo una norma del año 93 que prohibe taxativamente la eliminación en un confinamiento de residuos a menos de 25 km de población más cercano y procede a su depósito en un vertedero que sólo es para los residuos del parque industrial hasta el año 1994 poniendo en peligro la salud de la población de Hermosillo.

Tampoco exonera su responsabilidad aduciendo que el traslado de los residuos a CYTRAR se hizo bajo autorización otorgada por el mismo gobierno. El cumplimiento de un permiso otorgado por una autoridad pública no puede amparar la conducta no culposa cuando se trata de una actividad arriesgada que puede poner en peligro la salud de una población y causar un daño. El Gobierno es consciente de que no se efectúa la estabilización química de los metales pesados, de forma que los residuos se depositan tal y como llegan y sólo se cubren con tierra.

El Gobierno no consigue una reparación efectiva del daño ambiental al que resulta obligado con la decisión de "reubicar" el vertedero ya que ese confinamiento de residuos es ilegal al no reunir las condiciones tasadas en la legislación ambiental mexicana antedatada y sin llevar a cabo la limpieza de suelos.

Tal actitud del Estado le hace responsable del depósito de los residuos peligrosos en CYTRAR , a la vez que es exigible el cumplimiento de las normas ambientales nacionales ante los tribunales nacionales competentes.

Al tiempo, el Estado viola las obligaciones derivadas del Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte entre el Gobierno de Canadá, el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América de 1993.

Por otro lado, debemos destacar que con fundamento en el juicio de amparo ante el Juzgado Segundo de distrito en el Estado de Sonora contra la resolución que deniega el recurso de revisión interpuesto contra las autorizaciones a las que hemos hecho referencia anteriormente, el gobierno mexicano se niega a declarar públicamente y a las partes en el proceso en qué parte del territorio se proyecta establecer el nuevo confinamiento de residuos peligrosos.

Esta actitud del Estado mexicano podría generar responsabilidad del Estado por violación de un principio emergente en derecho internacional del medio ambiente como es el principio de la participación ciudadana que incluye la obligación de los Estados de informar sus ciudadanos en relación con el medio ambiente que les afecte.

Es en el plano nacional donde toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que ofrecen peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en la adopción de decisiones y proporcionar el acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.

El comportamiento del Estado de acuerdo con esta obligación general es exigible también en el momento actual por el artículo 6 del Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte entre el Gobierno de Canadá, el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América de 1993 que regula el acceso de los particulares a los procedimientos por presuntas violaciones a sus leyes y reglamentos ambientales.

6. La problemática de la residenciación jurisdiccional del conflicto

El Profesor Eckard Rehbinder sugiere que es necesario fundamentar jurídicamente el alcance extraterritorial de la responsabilidad basada en la C.E.R.C.L.A. en lo que estamos de acuerdo.

Para una solución fundada en derecho internacional público recordamos el reconocimiento jurídico del principio de responsabilidad y reparación de los daños ambientales y del principio de prevención del daño ambiental transfronterizo formulado en la sentencia arbitral relativa al asunto de Fundación de Trail de 1941 y en la sentencia arbitral del Lago Lanús de 1957 que claramente asientan en la práctica internacional, lo que puede ser extrapolable a las consecuencias del posible cumplimiento del Convenio bilateral entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América sobre Cooperación para la protección y Mejoramiento del Ambiente en la zona fronteriza, el 14 de marzo de 1983.

En otra línea, estarían los supuestos de responsabilidad del Estado por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional que pueden ser las actividades que la doctrina anglosajona denomina "ultra-hazardous" o "abnormally dangerous activities", que fueron las que impulsaron entre otros la decisión de los Tribunales Norteamericanos sobre los casos Lucky Dragon de 1954 y del Cosmos 954 soviético de 1979.

1. En cuanto al fondo.

En virtud de estas consideraciones, la demanda de una responsabilidad internacional de los Estados implicados en base al Convenio de Basilea sobre movimientos transfronterizos de residuos peligrosos de 1989 queda cerrada, por lo que la obtención de la responsabilidad surge del abandono de las formas tradicionales de reparación utilizadas en el derecho internacional que han resultado insuficientes.

Sin duda, nuestro supuesto tiene todos los ingredientes para lograr la responsabilidad internacional de ambos Estados en base a la violación de los principios de cooperación ambiental y prevención del daño ambiental transfronterizo aceptados unánimemente por la Comunidad Internacional y por el Tribunal Internacional de Justicia, lo que avalaría una base jurídica que apoye una demanda internacional por tales hechos.

Una prevención y protección adecuada del medio ambiente requiere la ampliación del alcance de los mecanismos de la responsabilidad aplicables en el terreno ambiental, acudiendo a las nuevas tendencias expansivas de responsabilidad y admitiendo la imputación a los Estados de las actuaciones realizadas por los particulares que actúan bajo su jurisdicción y control sobre la base de que están respondiendo de sus propios actos ante la violación de una obligación internacional de vigilancia y protección.

La solución satisfactoria para responder a los daños ambientales producidos por los Estados ante la ausencia de una regla internacional es la atribución de responsabilidad internacional de los Estados en la modalidad de actos no prohibidos por el derecho internacional por los motivos ya apuntados. En el terreno de la práctica de los Estados, recordamos que la demanda de responsabilidad internacional es entre Estados y que las dificultades persisten en cuanto a las cuestiones jurídicas de la de la sanción adecuada.

Por lo que afecta a nuestro caso, recomendamos las soluciones que permiten obtener la reparación integral de los daños a través del Superfund americano. La posibilidad de aplicar la C.E.R.C.L.A. de forma retroactiva y objetiva justifica la responsabilidad de la empresa matriz logrando la reparación total casi inmediata de la contaminación producida, que es lo que importa en un caso como este.

Además, la conducta del Estado de México en relación con el confinamiento de residuos peligrosos de CYTRAR, ha dado lugar a un daño al medio ambiente poniendo en grave riesgo la salud y la vida de la población de Hermosillo. Dado su conducta es posible exigir al Estado la obligación de reparar los daños causados al medio ambiente, incluyendo la obligación específica de retornar los residuos peligrosos a su lugar de origen .

La Declaración de Estocolmo Principio 1 expresamente dijo que " el hombre tiene el derecho fundamental al disfrute de condiciones de vida adecuadas a un medio de calidad", por lo que cualquier violación de este principio humano debe condenarse internacionalmente.

 

2. En cuanto al procedimiento.

• Las autoridades de Hermosillo podrían solicitar al Gobierno mexicano la cancelación del depósito de CYTRAR así como el alejamiento y adecuado tratamiento de los residuos allí confinados.

• Los EEUU habrían de financiar esta operación y la del resto de los residuos que aún se mantienen en la finca "El Florido".

• Para ello, las autoridades mexicanas habrían de dirigirse a la EPA norteamericana .

• Podrían proponer la mediación de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental.

• De no ser atendidos sus requerimientos debería plantearse una demanda formal ante los Tribunales Norteamericanos.

• Para ello, podrían también disponer del auxilio jurídico de la Corte.

Por encargo de la Secretaría de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental, tenemos el honor de proponer esta Opinión Consultiva, los HH. MM. CC. Ramón Martín-Mateo (Ponente), Eckard Rehbinder, Mary Sancy, Eduardo A. Pigretti y Ricardo Zeledón (Vocales), Miembros de la Cámara de Consultas nombrada al efecto.

DILIGENCIA del Secretario General Adjunto, para hacer constar que este documento que consta de veinticinco páginas numeradas responde fielmente a la Opinión manifestada colegiadamente por la Cámara de Consultas arriba referenciada.

San Sebastián, a 7 de Abril de 1999.

Fdo.: Demetrio Loperena Rota

Secretario General Adjunto