OPINIÓN CONSULTIVA: EAS - OC 8/2003
PONENTE: H.M.C. MICHAEL BOTHE
SECRETARIO: H.M.C. DEMETRIO LOPERENA ROTA

OPINIÓN CONSULTIVA

CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE

Y CONCILIACIÓN AMBIENTAL

***

CÁMARA DE CONSULTAS

PONENTE:
Michael Bothe

MIEMBROS:
Ricardo Cronembold
Vassili Th. Costopoulos
Dina L. Shelton
Andrew Waite

OPINIÓN CONSULTIVA SOBRE LA COMPATIBILIDAD DE DETERMINADAS PREVISIONES DEL CONVENIO DE BIODIVERSIDAD Y EL ACUERDO SOBRE ASPECTOS RELATIVOS AL COMERCIO DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL (TRIPs), ASÍ COMO LA PROTECCIÓN DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL
(EAS - OC 8/2003)

1. LA SOLICITUD DE OPINIÓN CONSULTIVA

Mediante una comunicación recibida el 23-2-2000, una Organización No Gubernamental denominada Ecologistas en Acción remitió a la CIACA la petición de Opinión Consultiva, argumentando que determinados requisitos del art. 27 TRIPs violaban el art. 8j. del Convenio de Biodiversidad (CBD). Esta solicitud estaba planteada desde diferentes organizaciones, como la Plataforma Rural (Madrid), el Comitato Scientifico Antivivisezionista (aparentemente una organización italiana) y ECOROPA (European Network for Ecological Action, aparentemente una organización suiza).

Después de una solicitud de aclaración de la petición inicial, la Cámara de Consultas compuesta por Michael Bothe (Presidente), V. Costopoulos y R. Valenzuela admitió a trámite la solicitud.

2. EL SIGNIFICADO DE LA CUESTIÓN PLANTEADA: LA NOCIÓN DE INCOMPATIBILIDAD

La reclamación esencial de la solicitud se formula en los siguientes términos:

El Acuerdo sobre aspectos relativos al comercio de los derechos de propiedad intelectual,
"en concreto, el art 27. 3 (b) contraviene el espíritu y el contenido del Convenio sobre Biodiversidad (CBD)"

La solicitud menciona una serie de aspectos en los cuales la compatibilidad entre los dos tratados se cuestiona. La solicitud parece presuponer que en el caso de contradicción entre el CBD y el capítulo TRIPs, ha de ser el primero el que prevalezca. Esto puede ser deseable desde la perspectiva de protección ambiental, pero no es cierto desde la perspectiva puramente jurídica. Así, la Cámara considera que la relación entre los regímenes de ambos tratados, esto es, el CBD por un lado, y el capítulo TRIPs, como parte integrante del Tratado de la OMC, por otro lado, debe ser analizada sin ningún tipo de opinión preconcebida en un sentido o en otro.

De este modo, las cuestiones básicas a analizar por la Cámara son las siguientes:

- ¿Existen situaciones en las que el CBD y el Capítulo TRIPs impongan obligaciones contradictorias sobre las partes implicadas?
- Si así fuera, ¿cómo debiera resolverse este conflicto?

Una respuesta a la primera cuestión exige clarificar lo que puede considerarse como "obligaciones contradictorias". Éstas sólo existen cuando sea imposible para un Estado cumplir simultáneamente con las obligaciones que le imponen ambos tratados, por ejemplo, en el caso de que el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un tratado, suponga necesariamente la violación del otro convenio. En otras palabras, allí donde un Estado tiene diferentes opciones para cumplir con sus obligaciones en relación con un tratado, y resultando que el primero viola el segundo pero no en sentido contrario, resulta factible cumplir con ambos tratados a la vez, en tanto en cuanto el Estado puede elegir la segunda opción como forma de cumplimiento con ambos tratados.

Esta distinción es esencial y servirá como punto de partida a la Cámara para su razonamiento. En el mundo real, sin embargo, esta distinción, clara y obligatoria desde una perspectiva puramente abstracta, no resulta tan sencilla. Siempre existe la posibilidad de que en el desarrollo de un tratado, se restrinja la libertad de los Estados para elegir sus opciones en la implementación de un tratado. De este modo, la situación en virtud de la cual exista peligro de incompatibilidad entre los tratados y cuál, por tanto, deba prevalecer, debe ser analizada por la Cámara.

A fin de responder a las cuestiones así planteadas, la Cámara debe, en primer término, proceder a analizar las obligaciones fundamentales que existen al amparo del CBD y del capítulo TRIPs. Sobre esta base, los eventuales conflictos, deben analizarse

Al comenzar con el citado análisis, la Cámara advierte que estas cuestiones se encuentran hoy bajo discusión en cuatro tratados diferentes: los correspondientes a la OMC, el CBD, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (WIPO) y la FAO.

Según el punto 19 de la Declaración de Doha, la Conferencia Ministerial de la OMC dio instrucción al Consejo del TRIPs para continuar con la revisión del artículo 27.3 (b) del Acuerdo TRIPs, así como para examinar la relación entre dicho Acuerdo y el CBD. En el año 2002, la Conferencia de las Partes del CBD adoptó las Directrices de Bonn sobre acceso a los recursos genéticos y disfrute de sus beneficios, las cuales contienen importantes principios para la protección del conocimiento tradicional . La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (WIPO) ha establecido un Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimiento Tradicional y Folklore, que considera, entre otras cosas, principios operativos para las cláusulas de propiedad intelectual en los acuerdos contractuales relativos al acceso a los recursos genéticos y al disfrute de sus beneficios . Por último, la FAO ha adoptado en el año 2001, un Tratado Internacional sobre Recursos Genéticos de las Plantas para fines alimentarios y agrícolas, el cual, contiene, entre otras, la previsión, de un disfrute justo y equitativo de los beneficios derivados de los recursos genéticos silvestres, así como la protección del conocimiento tradicional en este campo.

3. EL ÁMBITO Y EL SIGNIFICADO DE LAS OBLIGACIONES IMPUESTAS POR EL CBD

El CBD se ocupa de la conservación de la diversidad biológica. Trata el conocimiento tradicional como un elemento de la conservación "in situ". El texto de referencia (art. 8) afirma lo que sigue:

"Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:
...
(j) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá sus innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente;"

Existen de este modo, tres obligaciones diferentes en relación con la protección del conocimiento tradicional

· "respetar, preservar y mantener";
· "promover su aplicación mas amplia";
· "fomentar que sus beneficios se compartan equitativamente".

La obligación de "respetar, preservar y mantener" excluye prohibiciones del uso del conocimiento tradicional. Incluye, por otro lado, la preservación de espacios donde dicho conocimiento tradicional pueda llevarse a cabo. Aquellas regulaciones que hagan imposible a los poseedores del conocimiento tradicional la obtención de sus beneficios constituirían una violación. La obligación implica, adicionalmente, un fuerte elemento de fomento. En otras palabras, se requieren acciones positivas para promocionar el conocimiento tradicional.

Estas obligaciones se encuentran suavizadas por dos elementos diferentes. En primer lugar, el encabezamiento de la norma otorga menor fuerza a la obligación al incluir los términos "en la medida de lo posible y según proceda". Esto otorga una considerable libertad a los Estados para limitar sus medidas de respeto, preservación y protección, apoyándose tanto en la imposibilidad de protección, como en aquellos intereses afectados, a cuyos efectos, puedan considerar inapropiadas las medidas de protección. De este modo, se podría argumentar que el deber de respeto a las obligaciones surgidas de diferentes tratados, pueden resultar medidas inadecuadas, incluso al amparo del art. 8 CBD. En todo caso, el hecho de que ciertas obligaciones nacidas al amparo de dicho art. 8 puedan ser consideradas inadecuadas, no debe ser entendido en el sentido de una primacía general de determinados regímenes. Ello implicaría una debilidad en el CBD que no puede considerarse corresponde con la intención común de las partes.

Merece la pena recordar que un problema similar surgió en otro ámbito, particularmente en relación con el Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad de 29-1-2001, un tratado adoptado al amparo del CBD. Sin abundar en los detalles del caso, debe subrayarse que en este caso el tenor escogido deja muchas cuestiones abiertas, pero no estipula la primacía de un determinado tratado sobre el CBD y su Protocolo Adicional sobre Bioseguridad. La parte referida del Preámbulo dice:

"Reconociendo que los acuerdos relativos al comercio y al medio ambiente deben apoyarse mutuamente con miras a lograr el desarrollo sostenible,
Destacando que el presente Protocolo no podrá interpretarse en el sentido de que modifica los derechos y las obligaciones de una Parte con arreglo a otros acuerdos internacionales ya en vigor,
En el entendimiento de que los párrafos anteriores no tienen por objeto subordinar el presente Protocolo a otros acuerdos internacionales",

Esto supone que ha de existir una formula de integración entre los distintos regímenes. En el caso del art. 8 (j) CBD, esto puede cumplirse, en lo que respecta al CBD, mediante el apoyo en la cláusula apropiada. Pero los objetivos esenciales del CBD no debieran ponerse en riesgo de esta manera.

Otra formula "suavizada" de la obligación impuesta por el art. 8 (j) se encuentra en su propio sub-párrafo. En contradicción con los otros sub-párrafos, el apartado (j) contiene la frase "con arreglo a su legislación nacional". Esto excluye, como mínimo, cualquier aplicación directa de dicha previsión en el nivel interno de los Estados parte. A nivel interno, esas obligaciones sólo pueden ser efectivas, allí donde exista legislación interna y dentro de sus propios limites. La segunda cuestión, menos fácil de responder, se refiere a si esta formula otorga asimismo a lo Estados una cierta libertad para restringir o limitar sus deberes de protección recogidos en el precepto. Incluso si esta cuestión se respondiera en sentido afirmativo, debieran imponerse limites a dicha libertad. Una obligación que esta sujeta al Derecho interno no otorga previsiblemente al legislador interno una total libertad para prescindir de dicha obligación. Así, el contenido esencial de la obligación debe mantenerse sin perjuicio del Derecho interno.

A la luz de estas posibles modificaciones, el ámbito real de los requisitos del art. 8 (j) CBD debe ser analizado. Como se ha mencionado, una prohibición del uso de practicas basadas en el conocimiento tradicional constituiría una violación. Las practicas tradicionales sobre el tratamiento de enfermedades, sin embargo, podrían suponer un riesgo para algunos pacientes que bien pudieran salvarse mediante la medicina moderna. En este caso, hay un aspecto relativo a derechos humanos que quizás exija una restricción sobre el conocimiento tradicional. Si este fuera el caso, podríamos estar ante una situación de "no respeto" que es acorde con el significado del encabezamiento del art. 8. Otra violación podría consistir en las medidas de los Estados consistentes en arrebatar el conocimiento tradicional de sus poseedores y contra su propia voluntad. Esta conducta seria incompatible con el deber de respeto del conocimiento tradicional y sus practicas.

El verdadero ámbito del art. 8 (j) del CBD puede, de este modo clarificarse, mediante el desarrollo de una serie de escenarios donde sea posible la aparición de una violación. Con este presupuesto, podemos abordar ahora la siguiente cuestión, en concreto sobre el contenido del Acuerdo TRIPs.

4. EL ÁMBITO Y EL SIGNIFICADO DE LAS OBLIGACIONES IMPUESTAS POR EL ACUERDO TRIPS

El Acuerdo TRIPs se refiere a cuestiones totalmente diferentes a las que trata el CBD: se refiere a la amenaza a la que están sometidos los derechos de propiedad intelectual, en aquellos casos en que se produce un comercio sobre determinados bienes en relación a los cuales existen dichos derechos de propiedad intelectual. El objetivo es asegurar que los beneficios de un esfuerzo intelectual satisfagan precisamente a la persona que hizo dicho esfuerzo, así como a la promoción de las innovaciones. Pero el hecho es que la circunstancia de que este razonamiento sea totalmente diferente al del CBD, no significa que las obligaciones derivadas de ambos tratados sean contradictorias entre sí. No debe excluirse que ambos tratados puedan cumplirse simultáneamente.

La disposición objeto de polémica del Acuerdo TRIPs, según muchos autores, y a la luz de las obligaciones surgidas del CBD es el art. 27. 3 (b). Este dice literalmente:

"Los Miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad:

…

b) las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos. Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquéllas y éste".

Esa previsión ha levantado una gran controversia y ha sido objeto de debate durante el proceso de revisión del TRIPs. Se inspira en el deseo de las partes del Acuerdo TRIPs de otorgar incentivos a la innovación mediante la reserva de beneficios económicos derivados de la citada innovación, para aquella persona cuyo esfuerzo intelectual haya hecho posible la innovación. Una formula tradicional para ello es la formula de la patente. Pero los Estados tienen diferentes regímenes jurídicos sobre estos procesos para aquellos casos de invenciones, y para aquellos susceptibles de ser patentados. Así, esta previsión otorga a los Estados libertad para excluir plantas, animales y procesos biológicos de la patentabilidad. En tales casos, deben proveer en todo caso, una protección efectiva a las variedades de plantas, por ejemplo, en el caso del esfuerzo intelectual llevado a cabo para desarrollar una nueva variedad de planta.

Antes de profundizar en la cuestión de cómo y en qué medida esta obligación choca con el CBD, debe recordarse que esta protección solo resulta aplicable a las invenciones, esto es, algún tipo de innovación o nuevo desarrollo. Algunos procesos, especies o variedades existentes desde tiempo atrás no se consideran invenciones y, por lo tanto, no son susceptibles de patente o protección al amparo del art. 27. 3. B.

En el caso de una variedad de planta protegida, su protección supone que su utilización requiere de una licencia u otro tipo de permiso de la persona titular, por ejemplo, el titular de la patente. La cuestión acerca de si debe y en que medida aceptarse el reconocimiento de dicha protección en otra jurisdicción es una cuestión diferente.

5. LAS POSIBILIDADES DE INCOMPATIBILIDAD

Sobre la base del análisis precedente, es necesario examinar ahora una serie de posibilidades en las cuales pueda considerarse y examinarse un posible conflicto entre ambos tratados.

5.1. LA COEXISTENCIA DE LOS DOS REGÍMENES

Como cuestión inicial, el Acuerdo TRIPs no prohíbe ninguna de las medidas nacionales que exige el CBD. Se ocupa simplemente de cuestiones diferentes.

Como se ha mencionado, el CBD exige a los Estados que protejan a los titulares del conocimiento tradicional. La primera cuestión a preguntarse es si el TRIPs exige a los Estados parte violar sus obligaciones, al garantizar una patente o un derecho especial de uso del conocimiento tradicional a alguien que no es titular de dicho conocimiento. La respuesta es claramente negativa. El conocimiento tradicional no puede ser objeto de patente o protección bajo el art. 27 del Acuerdo TRIPs, dado que no constituye una invención. Dado que es algo no conocido por los terceros, podría ser descubierto. Pero ese descubrimiento no constituiría una invención. Así, el uso del conocimiento tradicional por terceros no puede ser objeto de protección como derecho de propiedad intelectual, al amparo del art. 27 del Acuerdo TRIPs. Esto significa, por otro lado, que el Acuerdo TRIPs no requiere a un Estado, garantizar mediante patente o figura similar de protección, un derecho exclusivo sobre el conocimiento tradicional. De este modo, no existiría violación de ninguna protección del conocimiento tradicional por el art. 27.3. b del Acuerdo TRIPs.

La protección del conocimiento tradicional está, en primer lugar, en manos del Estado donde se ubica el conocimiento. Puede y debe adoptar legislación para tal fin . Uno de los aspectos mas importantes de dicha legislación, de conformidad con el art. 8 j CBD, debiera ser que el acceso de terceros fuera condicionado a una compensación justa y al reparto de beneficios. No existe en el Acuerdo TRIPs ninguna previsión en el sentido de evitar o prohibir tales medidas de protección. Si otro Estado, sobre la base del art. 27 (3) (b) del Acuerdo TRIPs, otorga una patente posteriormente o una protección sui generis a una invención que se basa en el conocimiento tradicional, esto no libera al inventor de sus obligaciones sobre las condiciones de acceso. Con esta perspectiva, igualmente, no hay previsión en el Acuerdo TRIPs que disminuya la protección, incluido el disfrute equitativo de beneficios, derivados del conocimiento tradicional bajo el art. 8 j CBD.

De esta forma, concluimos que el Acuerdo TRIPs y el CBD no contienen obligaciones contradictorias en lo que respecta a la protección del conocimiento tradicional .

5.2. CONFLICTO SOBRE EL NIVEL DE IMPLEMENTACIÓN

Se discuten otras posibilidades, sin embargo, en las cuales la relación entre el CBD y TRIPs no es tan armoniosa como pudiera parecer en primer termino.

El problema fundamental, como se discute en las negociaciones actuales, nace del hecho de la existencia de casos en los que una patente o figura de protección equivalente se otorgo a un producto que se presumía como invención, pero que realmente se basaba en el conocimiento tradicional obtenido en condiciones que no se correspondían con la condición del disfrute equitativo de los beneficios . La documentación, en relación con esta situación, habla de "bio-pirateria".

La legalidad de dichas practicas debe analizarse en diferentes aspectos. En primer lugar, constituyen habitualmente una violación del derecho interno de patentes, dado que el conocimiento tradicional no es una invención y el producto en cuestión no seria susceptible de patente de esa forma, conforme al Derecho interno. De hecho, esas patentes han sido impugnadas con éxito . Las practicas descritas no se ajustan al TRIPs. No constituye una violación del TRIPs abstenerse de las mismas o paralizar tales practicas.

Respecto de si el otorgamiento de una patente bajo las circunstancias descritas constituye una violación del CBD, ello depende del alcance de las obligaciones que correspondan al Estado de la patente en relación con la protección del conocimiento tradicional de donde deriva la invención. El art. 8 j impone obligaciones solo al Estado donde se ubica el conocimiento tradicional. Los deberes del Estado donde el recurso genético se use con fines científicos o comerciales se contienen, en concreto, en el art. 15. Su parte de referencia dice:

"(7). Cada Parte Contratante tomará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, de conformidad con los Artículos 16 y 19 y, cuando sea necesario, por conducto del mecanismo financiero previsto en los Artículos 20 y 21, para compartir en forma justa y equitativa los resultados de las actividades de investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole de los recursos genéticos con la Parte Contratante que aporta esos recursos. Esa participación se llevará a cabo en condiciones mutuamente acordadas".

La cuestión es si dicho deber del país importador incluye una obligación de designar el procedimiento para la patente, para el caso eventual de dicha investigación y desarrollo, de forma que puedan ejecutarse las condiciones previas, relativas al acceso al recurso genético en el país de origen. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), en Sentencia de 9-10-2002 , sostuvo que el CBD no contiene ninguna de tales obligaciones. La Cámara discrepa de dicha conclusión. Los Estados parte del CBD están obligados por un deber de cooperación (art. 5), a fin de promover los objetivos de la Convención (art. 1), entre los cuales se encuentra el disfrute equitativo de beneficios. Esto implica, desde la perspectiva de la Cámara, al menos una obligación de observar dicho objetivo a la hora de designar los procedimientos internos que son, obviamente, importantes para el cumplimiento del objetivo. Pero siendo esto así, no se trata de una cuestión de divergencia entre el TRIPs y el CBD, sino simplemente una cuestión de interpretación del CBD.

5.3. SINERGIAS DEL CBD Y TRIPS CON OTROS TRATADOS

Los escenarios que se han discutido hasta aquí abren una perspectiva que resulta de alguna forma diferente a la que inspiro el planteamiento de la presente Opinión Consultiva, pero que, e todo caso, se corresponde con la motivación básica de la solicitud. La demanda se ha puesto sobre la mesa para usar el Acuerdo TRIPs, particularmente en el actual proceso de revisión, para facilitar y ejecutar las obligaciones existentes bajo el CBD; en otras palabras, para crear sinergias entre estos tratados . Esto se formula, entre otras cuestiones y de forma algo tortuosa, en el Plan de Implementación adoptado por la Cumbre mundial de Desarrollo Sostenible:

"42 (r)Con el propósito de mejorar la sinergia y el respaldo mutuo, tomando en cuenta las decisiones conforme a los acuerdos pertinentes, promover las discusiones, sin prejuzgar el resultado, con respecto a las relaciones entre las
obligaciones del CDB y de los acuerdos relacionados con el comercio internacional y los derechos de propiedad intelectual, tal como se describen en la Declaración Ministerial de Doha";

El objetivo de fomentar la protección del comercio tradicional podría lograrse mediante una mayor elaboración y una mejor armonización de las condiciones de acceso a los recursos genéticos, así como mediante medidas que faciliten la transparencia sobre un mayor uso de estos recursos, una vez sacados de su país de origen y, como se ha mencionado, mediante directrices internacionales sobre Derecho nacional de propiedad intelectual, que aseguren que no se otorga ninguno de tales derechos a invenciones o variedades en las que la condición del disfrute equitativo de beneficios no se cumpla. Si el actual proceso de revisión del art. 27 TRIPs u otro foro, como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, están mejor situadas para tal fin, es algo que escapa del ámbito de esta Opinión Consultiva.

6. CONCLUSIONES

Los resultados de la presente Opinión Consultiva pueden resumirse como sigue:

1. El CBD y el Acuerdo TRIPs sirven para diferentes propósitos, no existiendo contradicción inherente entre los mismos.
2. No existe en el art. 27 3. B del Acuerdo TRIPs previsión alguna para los Estados parte en el sentido de violar sus obligaciones derivadas del art. 8 j del CBD o cualquier otra.
3. Debe realizarse un esfuerzo, sin embargo, para perfeccionar y aplicar los Derechos nacionales sobre patentes y otras reglamentaciones sobre propiedad intelectual, de forma que tomen debidamente en cuenta los objetivos del CBD, particularmente el principio del disfrute equitativo de beneficios.

A requerimiento de la Secretaría General de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental, tenemos el honor de proponer esta Opinión Consultiva, los HH. MM. CC. Michel Bothe (Ponente), Ricardo Cronembold, Vassili Th. Costopoulos, Dina L. Shelton y Andrew Waite, todos ellos miembros de la Cámara de Consultas a tal fin designada.

DILIGENCIA del Secretario General Adjunto, para hacer constar que este documento que consta de quince páginas numeradas responde fielmente a la Opinión manifestada colegiadamente por la Cámara de Consultas arriba referenciada.

San Sebastián, a 19 de Noviembre de 2003.

Fdo.: Demetrio Loperena Rota
Secretario General Adjunto